Τρίτη, 30 Ιουνίου 2009
Rómulo MORALES HERVIAS
Los damnificados de ‘sangre infectada’ tienen una pretensión resarcitoria contra el Ministerio de Salud por responsabilidad extracontractual por la omisión de vigilar la actividad peligrosa como es la transfusión de la sangre infectada. Si el Ministerio cumple su función de supervisar adecuadamente la actividad de los centros de transfusión, hay probabilidades que disminuya el riesgo de contagio. Los damnificados de sangre no tienen que demostrar la negligencia del ministerio en su actividad de vigilancia ni definir la conducta alternativa idónea que pudo evitar el evento dañoso ni indicar el momento temporal en que se desarrolló la prestación sanitaria”.
RESOLUCIÓN
Lima, veinticuatro de mayo de dos mil.
AUTOS Y VISTOS: interviniendo como vocal ponente la señora Taipe Chávez; con lo expuesto en la resolución recurrida; y CONSIDERANDO: Primero.- Que viene en apelación la resolución número cuatro, su fecha veintinueve de octubre último, obrante en copia de fojas veinticuatro a veinticinco, que declara infundadas las excepciones de falta de legitimidad para obrar de la parte actora y de prescripción extintiva deducida por El Estado-Ministerio de Salud. Segundo.- Respecto a la excepción de falta de legitimidad para obrar. Que es de referir, que si bien es cierto de la parte introductoria del escrito de demanda se aprecia que se ha consignado el nombre de la madre del menor Daniel Alegría Barahona sin precisar que impetra la demanda que antecede en representación de su menor hijo, sin embargo, de los hechos narrados (que importa doctrinariamente la razón de pedir el título) se aprecia que se denuncia un daño causado al citado menor y no a la madre de este. Tercero.- Que de otro lado es de recordar que la legitimidad para obrar es la adecuación correcta de los sujetos que participan en la relación jurídica sustantiva, a los que van a participar en la relación jurídica procesal; que en dicho contexto se encuentra establecido en el presente caso que antes de iniciar este proceso se dio una situación de conflicto entre el citado menor con el ahora demandado como así se desprende de la fundamentación fábrica del escrito de demanda, y como así lo ha reconocido la parte demandada al deducir la presente excepción; que por ende la persona que es titular de la relación jurídica sustantiva, es decir del presunto derecho agraviado, es el menor Daniel Alegría Barahona. Ahora bien, se dan excepciones como en el presente caso, en que no obstante ser parte material, sin embargo no se es parte procesal, ello estando a razones biológicas como en el presente caso (por ser menor de edad) siendo que se encuentra imposibilitado de realizar actividad procesal directamente. Cuando ello es así entra a tallar el Instituto de La Representación Procesal que permite que un tercero partícipe en el proceso realizando actividad procesal válida en nombre de una de las partes materiales, como ha sucedido en el presente proceso, es más en casos como este, la ley provee una persona para que actúe en su nombre, es así que la ley prevé que los padres son los representantes legales de sus menores hijos; que por ende estando a lo expuesto, así como a lo dispuesto por el artículo sixty three del Código Procesal Civil, se tiene que la madre del referido menor ha interpuesto la demanda en representación de su hijo Daniel Alegría Barahona, y no en nombre propio, tan es así que incluso se ha acompañado al escrito de la demanda la partida de nacimiento del citado menor (Anexo 1c) por lo que debe estarse a la confirmatoria de la presente excepción. Cuarto.- Respecto a la excepción de prescripción extintiva. Que como fluye del escrito de demanda que en copia obra de fojas uno a fojas ocho, se impetra la pretensión de indemnización por no haberse entregado sangre pura de manera tal que la proporcionada por el Instituto Materno Infantil (ex Maternidad de Lima) se encontraba infectada, habiéndose transmitido el SIDA al menor Daniel Alegría Barahona; que desde el punto de vista de la responsabilidad civil en common y de la responsabilidad médica en specific, nos encontramos con su supuesto de la responsabilidad de naturaleza contractual; así tenemos que el doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires, Roberto Antonio Vásquez Ferreira, refiere que El servicio de hemoterapia banco de sangre está obligado a entregar sangre pura, que es aquella libre de toda impureza apta para prefundir sin riesgo inmediato mediato para el transfundido”1 El profesional interviniente tiene la obligación de realizar los estudios y pruebas correspondientes, descartando los dadores que pertenezcan a grupos de alto riesgo (homosexuales, drogadictos, etcétera). Para ello, además del correspondiente análisis del dador, el médico terapeuta debe interrogarlo sobre toda enfermedad afectación padecida presente, verificar el estado common de salud, y siempre en caso de duda descartarlo como donante. Resulta imprescindible realizar la correspondiente reacción por medio de los distintos métodos conocidos para determinar la presencia no del virus en la sangre, precisa el auto citado que respecto a esta última aseveración no es eximente de responsabilidad el alto costo de los sueros, ni el hecho de que el establecimiento asistencial la obra social no los provea. Que en dicho contexto tenemos que existe una obligación tácita de seguridad la que no se agota en el acto materials de la transfusión, sino que la obligación que asume va más allá, porque no solo se obligan a realizar la transfusión sino también a que dicha transfusión no sea causa de un mal para el paciente. Allí está la obligación de seguridad. Que por ende, estando a lo expuesto estamos frente a un caso de responsabilidad contractual. Quinto.- Que, en consecuencia el plazo prescriptorio con respecto a la pretensión demandada es de diez años como lo refiere el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil y no de dos como se ha precisado; que en consecuencia en el citado plazo incluso comenzaría a correr desde el año 1995, aún no habría prescrito el derecho a reclamar una indemnización por parte del menor Daniel Alegría Barahona. Por cuyas razones, estando a los considerandos y dispositivos legales glosados: CONFIRMARON EL AUTO de fojas veinticuatro, su fecha veintinueve de octubre último que declara infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar y de prescripción extintiva respectivamente; con lo demás que lo contiene y es materia de la apelación; y los devolvieron. En los seguidos por Carmen Luisa Barahona Solís en representación de Daniel Alegría Barahona con el estado sobre indemnización.
SS. ZALVIDEA QUEIROLO; AMPUDIA HERRERA; TAIPE CHÁVEZ
NOTAS
1 Prueba de la culpa médica”, 1ra. Edición Colombiana, Biblioteca Jurídica Dike.
COMENTARIO
I. PROPÓSITO
El mes pasado, justamente cuando estaba en un congreso sobre responsabilidad civil en Siena, Italia, recibí una amable invitación para escribir un comentario sobre el tema que describe el título del presente En efecto, estaba participando en el Congreso sobre La función deterrence de la responsabilidad civil a la luz de las reformas extranjeras y de los Ideas of European Tort Regulation” organizado por la Università degli Studi di Siena junto con los profesores Gastón Fernández Cruz y Leysser León. Las ponencias brillantes dieron importancia a la función preventiva de la responsabilidad civil. Este sucinto comentario se vincula necesariamente a ella.
El tema que me propusieron me llamó enormemente la atención cuando leí en esos días y en tierras italianas que el Ministerio de Salud peruano había declarado el estado de emergencia en más de 240 bancos de sangre del país, tras confirmarse que al menos cuatro personas habían sido infectadas con el VIH (Virus de Inmunodeficiencia Humana) por recibir transfusiones de sangre en un hospital público. Lo más triste de la noticia es que la prensa extranjera informaba que no era la primera vez que ocurría en el Perú un contagio de VIH por una transfusión. Ocho recién nacidos y una persona adulta fueron contagiados por el virus del sida tras haber recibido plasma contaminado en el Instituto Especializado Materno Perinatal a finales de 2004.
El propósito del presente artículo será determinar la responsabilidad civil de las estructuras sanitarias y del Ministerio de Salud por los daños causados por la transfusiones de sangre y además comentaré la sentencia emitida por la Corte Superior de Lima en el Expediente Nº 1615-00, que estableció que el hecho de imputar a la institución demandada la utilización de sangre infectada con el virus del SIDA es un supuesto de responsabilidad civil contractual, al haberse violado una obligación tácita de seguridad del contrato.
II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ESTRUCTURAS SANITARIAS
En la jurisprudencia comparada(1) se estableció que la responsabilidad del ente público, gestor del servicio público, es calificada como contractual, en el sentido de que es una responsabilidad por el incumplimiento de una actividad debida en el ámbito de una preexistente relación jurídica, privada pública, entre dos sujetos. En el servicio público sanitario, la actividad desarrollada por el ente público que ejecuta el servicio a través de sus dependientes, en el cumplimiento del deber a favor del privado solicitante (titular del correspondiente derecho subjetivo) es de tipo profesional médico; comparable a la actividad desarrollada, en la ejecución de la prestación (privatística) del médico que ha celebrado con el paciente un contrato de servicio profesional. Así, la responsabilidad es análoga a aquella del profesional médico privado por cuanto el servicio desarrollado por el ente público se realiza por medio de sus dependientes y el mismo constituye una actividad médica.
Otra jurisprudencia(2) ha precisado que la relación entre un paciente y una estructura sanitaria tiene como fuente un contrato atípico de prestaciones recíprocas con efectos protectores a favor de terceros. Ella responde directamente por hechos ejecutados por el médico aunque no tenga una relación de trabajo subordinado.
La estructura sanitaria es responsable de los medios materiales por incumplimiento y por las personas que utiliza en la empresa. Los médicos son un instrumento del que se vale el empresario deudor para cumplir las obligaciones(3).
La jurisprudencia italiana prefiere calificar como contractual a la responsabilidad de la estructura sanitaria y del médico, sea dependiente no de ella, para favorecer al damnificado en cuanto a la carga de prueba, debiendo demostrar solo la existencia y la eficacia del contrato. Por el contrario, el dañador deberá probar la ejecución de la prestación la ausencia de inejecución culpable. También, el régimen contractual favorece al damnificado por el plazo prescriptorio más largo que otorga el régimen contractual que el extracontractual(four).
En el Perú la responsabilidad médica está regulada en una norma que regula en normal la responsabilidad de los profesionales. El artículo 1762 del Código Civil indica que si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo culpa inexcusable.
La norma peruana fue importada del artículo 2236 del Código Civil italiano de 1942, subtitulado Responsabilidad del prestador de obra”, el cual establece que si la prestación implica la solución de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de obra no responde de los daños, sino en caso de dolo de culpa grave”.
El ministro de justicia y gracia, el guardasellos”, Dino Grandi, escribió en la Relazione sobre el artículo 2236 del Código Civil italiano que la norma busca equilibrar dos intereses. El interés de no perjudicar la iniciativa del profesional por el temor de injustas represalias por parte del cliente en caso de incumplimiento y el interés de no permitir no ponderadas decisiones reprobables inercias del profesional. El punto de equilibrio de ambos intereses se individualiza con la aplicación de las normales reglas de responsabilidad estableciendo para los casos en que concurren problemas técnicos de especial dificultad, la exoneración del profesional por la responsabilidad por culpa leve(5). Por contrario, considero que el dolo la culpa grave no son los criterios de responsabilidad imputables a las estructuras sanitarias.
Respecto de la responsabilidad de las estructuras sanitarias es importante señalar que el paciente entra en contacto contractual con el ente privado público mientras que el profesional que trabaja en aquellas estructuras, sea no dependiente, responderá según los criterios de la responsabilidad profesional. En resumen, la relación jurídica entre el privado y el ente público es una típica relación obligatoria, estructurada en un derecho subjetivo del primero y en un correspondiente deber del segundo, donde la regulación de esta relación se adapta exactamente a la regulación de la relación contractual, donde está comprendida la regulación de la responsabilidad, aunque la fuente de la relación no conste en un documento programático de las partes, pero sí en un easy acto de aceptación del paciente al inside de la estructura sanitaria(6).
La duda es si la responsabilidad del médico es la misma que la del ente. Existen dos posiciones. Para un sector de la doctrina, el médico es extraño a la relación legal contractual con el paciente y responde por los daños ocasionados, en violación del basic deber del neminem laedere(7). Para otros, el médico dependiente responde siempre por incumplimiento contractual, según las reglas de la culpa profesional, aunque su retribución sea pagada por el ente al que pertenece, y no directamente por el paciente(eight).
Opino que el médico responde extracontractualmente cuando hay una responsabilidad contractual con las estructuras sanitarias. Mi adhesión a esta interpretación se basa en una interpretación sistemática de las normas a favor del damnificado y en el análisis de la naturaleza concreta del servicio médico. No se puede proponer una solución unitaria porque ello conllevaría a crear una confusión y consecuentemente incentivaría la desprotección al damnificado. Las posiciones jurídicas que defienden la unificación de la responsabilidad civil no consideran que los intereses lesionados son múltiples y lógicamente las normas deben common hechos y efectos jurídicos diferentes según el tipo de interés. Una identidad conceptual de la responsabilidad inevitablemente incentiva soluciones contradictorias que al remaining perjudican al damnificado.
En el Perú, el debate se ha centrado entre el artículo 1325(9) del Código Civil y artículo 48(10) de la Ley General de Salud.
Por un lado se ha expresado que la responsabilidad civil contractual será del establecimiento asistencial y no de los médicos y del private especializado. Los profesionales médicos no se encuentran subordinados dado su altísimo nivel de preparación intelectual y profesional. Resulta claro que la responsabilidad civil contractual será -según esta posición- del establecimiento asistencial por los hechos dolosos culposos(11) de los médicos y del personal especializado, de los cuales se vale el deudor, esto es, el establecimiento asistencial. Esta responsabilidad civil contractual indirecta se encuentra expresamente regulada en el artículo 1325 del Código Civil peruano(12).
Por otro lado, se ha dicho -en la hipótesis intitulada como de responsabilidad objetiva de la estructura sanitaria- que se tiene que aplicar el artículo 48 de la Ley Basic de Salud. En tal sentido, se arguye que solo habrá responsabilidad solidaria si el médico tiene relación de dependencia con la estructura sanitaria(13). Aunque luego se diga que también es aplicable el artículo 1981(14) del Código Civil; e igualmente cabe responsabilizar solo contractualmente a la clínica por el hecho de terceros de los cuales se vale, solo extracontractualmente a los médicos. Y en este último caso, la responsabilidad es solidaria si los médicos actúan conjuntamente¡!(15).
Debemos discrepar con la última posición por cuanto si bien es cierto que la norma especial prevalece sobre una basic, no hay que dejar de mencionar que este criterio no tiene valor absoluto(16). Ello se hace más evidente cuando la norma especial (artículo forty eight de la Ley General de Salud) contiene aspectos concurrentes de la naturaleza objetiva y subjetiva de la responsabilidad, que imponen una carga al damnificado de probar la negligencia, la imprudencia la impericia de las actividades de los profesionales, técnicos auxiliares. se sigue el fundamento de la responsabilidad por el hecho objetivo de la relación de subordinación que liga el establecimiento de salud con los profesionales, técnicos auxiliares; se sigue el fundamento de la responsabilidad por la negligencia, imprudencia impericia de las actividades de los profesionales, técnicos auxiliares.
Estoy convencido de que el régimen del artículo 1325 del Código Civil es más óptimo que el de la Ley General de Salud. Aplicar la norma especial implicará extracontractualizar la protección al damnificado por los daños producidos por una defectuosa prestación médica contra las estructuras sanitarias. No hay que olvidar que la estructura sanitaria responde por defecto de su organización y de eficiencia(17) pero ello no comporta una actividad económica según las leyes del mercado. Por eso es inadecuado aplicar conjuntamente los artículos 1325 y 1981. Una doctrina confusa ha propuesto una insólita interpretación. En la primera norma se contemplaría el derecho de exigir la cura de la enfermedad y en la segunda norma contendría el derecho de que todo tercero se abstenga de cumplir actividades lesivas del status salutis ¡!(18). Según el artículo 1981 el principal es responsable sin culpa aunque el autor directo actúe con sin culpa(19). Esta norma tiene una lógica según los riesgos empresariales productores de daños en mercados de valores económicos(20).
Los valores personales, una vez lesionados, evidentemente no se traducen en una prestación monetaria ni en cualquier otro valor equivalente(21). Así, la actividad médica se desarrolla para solucionar problemas humanos de la salud y ella misma en su ejecución es potencialmente susceptible de lesionar valores personales. Tales valores tienen que tener un régimen conveniente para proteger el interés del damnificado. Tal régimen no es uniforme. La actividad de transfusión de sangre es una actividad especial.
Por lo tanto, concuerdo con aquellos fallos judiciales que aplican inteligentemente el artículo 1325 del Código Civil para imputar responsabilidad a las estructuras sanitarias(22).
III. LAS OMISIONES DEL MINISTERIO DE SALUD Y SU RESPONSABILIDAD CIVIL
Los damnificados de sangre infectada” tienen una pretensión resarcitoria contra el Ministerio de Salud por responsabilidad extracontractual por la omisión de vigilar la actividad peligrosa como es la transfusión de la sangre infectada. Si el Ministerio cumple su función de supervisar adecuadamente la actividad de los centros de transfusión, hay probabilidades que disminuya el riesgo de contagio. Los damnificados de sangre no tienen que demostrar la negligencia del ministerio en su actividad de vigilancia ni definir la conducta alternativa idónea que pudo evitar el evento dañoso ni indicar el momento temporal en que se desarrolló la prestación sanitaria, sino solamente formar en el juez un razonable convencimiento del nexo causal entre la omisión de vigilancia y la lesión a la integridad sicofísica del paciente(23).
En consecuencia, el Ministerio de Salud debe garantizar y controlar la sangre humana utilizada para propósitos terapéuticos como tutor de la salud pública(24). Entonces, lo relevante es que el Ministerio debe cumplir un deber de precaución el cual implica implementar oportunamente todas las medidas idóneas -sobre el nivel de la probabilidad científica- a fin de reducir el riesgo de un daño conocido y por tanto ya evitable como el contagio de sangre. La conducta omisiva y la inercia configuran un ilícito porque aumenta el riesgo que se produzca un daño, y por ello mismo comporta un issue causal del daño(25).
Se ha sostenido en la doctrina italiana que la actividad de transfusión de sangre es una actividad peligrosa(26) porque la prestación conectada a la transfusión se realiza mediante una multiplicidad de comportamientos diversos, que comprenden la selección y la aceptación de los donadores, el retiro, el control y la conservación de la sangre, así como su clasificación. Así, se puede imputar a los centros responsables del control de la sangre la inadecuada tutela preventiva a favor de los pacientes por la peligrosidad del instrumento de la transfusión. La posibilidad de invocar la norma sobre la actividad peligrosa resuelve una notable ventaja procesal para los damnificados de probar solo las particulares condiciones en las cuales contrajeron la enfermedad. Los centros de transfusión deberán demostrar que al momento en que la transfusión fue efectuada, era objetivamente imposible prever científicamente el riesgo de transmisión de enfermedades por la transfusión(27).
En el Perú la Ley Nº 26454 declara de orden público e interés nacional la obtención, donación, conservación, procesamiento, transfusión y suministro de sangre humana, sus componentes y derivados. El reglamento de la ley -Decreto Supremo Nº 03-95-SA- imputa responsabilidad al personal calificado y entrenado de los Centros de Hemoterapia y Bancos de Sangre que realicen la extracción de sangre y que apliquen los mecanismos de protección durante y después de la donación. Igualmente imputa responsabilidad al transfusor por el acto de transfusión de sangre.
Estimo que tales normas no modifican en nada la responsabilidad del Ministerio de Salud el que además de otorgar las autorizaciones sanitarias de funcionamiento de los Bancos de Sangre y Plantas de Hemoderivados, debe cumplir con ejecutar las acciones de management, de vigilancia sanitaria y medidas de seguridad. El incumplimiento de sus deberes produce una responsabilidad por exposición al peligro” la cual importa una amenaza notable de daño a terceros derivada de una determinada actividad de un determinado comportamiento situación(28).
IV. REFORMULACIÓN DE LOS DAÑOS PRODUCIDOS POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES DE LAS ESTRUCTURAS SANITARIAS Y DEL MINISTERIO DE SALUD
¿Es incompatible aplicar los artículos 1325 y 1970 del Código Civil por los daños sufridos por transfusión de sangre a dos entes diferentes? Pienso que no(29). Es claro que la actividad de transfusión de sangre que causa daños debe ser analizada desde dos perspectivas. La estructura sanitaria responde contractualmente y el Ministerio de Salud responde extracontractualmente.
El tema de la responsabilidad civil de las estructuras sanitarias y del Ministerio de Salud demuestra una vez más la impracticabilidad de la unificación de las responsabilidades.
En efecto, existe una diferencia funcional entre responsabilidad extracontractual y responsabilidad contractual. En la primera, se regula la hipótesis en que el evento dañoso se produce prescindiendo de un precedente proyecto e interviene como específica reacción al daño injusto, imponiendo el deber de reintegrar la esfera del sujeto lesionado por el hecho dañoso. En la segunda se configura como peculiar medio en que el derecho impone un deber resarcitorio para suprimir las consecuencias perjudiciales del incumplimiento para el acreedor insatisfecho(30).
La aplicación de los regímenes de responsabilidad responde a la naturaleza misma de la actividad y del contrato. La estructura sanitaria es responsable contractualmente con el cliente por el hecho culposo del médico dependiente independiente(31). El Ministerio de Salud será responsable extracontractualmente por el incumplimiento de sus deberes institucionales de la salud pública. La heterogeneidad de la realidad de la protección de la confianza a los damnificados(32) me convence sobre la multiplicidad de criterios para resolver un problema de la responsabilidad civil. En realidad, la responsabilidad profesional es una hipótesis de la responsabilidad de la confianza, la cual tiene una lógica diferente a la unificación de la responsabilidad civil.
V. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia en análisis hace mención a la obligación de seguridad, la cual consiste en que la transfusión no sea causa de un mal para el paciente. No hay duda que esta posición considera convenientemente que la actividad de transfusión implica el cumplimiento de deberes de conservación de la esfera jurídica de otros que nacen de la confianza inevitablemente generada por la misma profesionalidad. La violación de tales deberes conllevará a la responsabilidad contractual nacida de un deber sin prestación deber de protección de deber de seguridad inherente a la conducta (Verkehrspflichten)(33).
Espero que esta tendencia jurisprudencial se imponga en la praxis a fin de otorgar una protección efectiva a los damnificados por mala praxis en la transfusión de sangre y se abandone la aplicación de normas incompatibles con los intereses que se quieren tutelar(34).
NOTAS
(1) Corte de Casación Civil italiana, Sección III, con sentencia n. 2144 de 1 marzo de 1988.
(2) Corte de Casación Civil italiana, Sección III, con sentencia n. 13066 de 14 julio de 2004.
(three) LEONARDI, Antonella, La responsabilità della struttura sanitaria: riflessi assicurativi” en Responsabilità civile e previdenza, Rivista bimestrale di dottrina, giurisprudenza e legislazione, LXX, Novembre-Dicembre, Nº 6. Giuffrè Editore. Milán, 2005. Págs. 1388-1389.
(4) FAROLFI, Filippo. Rischio e preposizione”. Cedam. Padua, 2007. Pág. 252.
(5) FACCI, Giovanni. La responsabilità civile dell´ente e la colpa grave dell´operatore sanitario alla luce della normativa vigente”. En: La responsabilità civile. Año III, marzo, Utet Giuridica. Turín, 2006. Pág. 202.
(6) MONATERI, Pier Giuseppe. La responsabilità civile, le fonte delle obbligazione”. V. three. En Trattato di Diritto Civile, Diretto da Rodolfo Sacco, Utet, Turín, 1998. Págs. 769-770.
(7) MONATERI, Pier Giuseppe. Ob. cit. Pág. 770.
(eight) ALPA, Guido. Nuevo tratado de la responsabilidad civil”. Traducción y notas de Leysser L. León. Jurista Editores. Lima, 2006. Pág. 921.
(9) Artículo 1325.- El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos culposos de estos, salvo pacto en contrario.
El antecedente de esta norma es el artículo 1228 del Código Civil italiano. Responsabilidad por hecho de los auxiliares.- Salvo diversa voluntad de las partes, el deudor que en el cumplimiento de la obligación se vale del obrar de terceros, responde también de los hechos dolosos culposos de estos.
(10) El artículo forty eight de la Ley Nº 26842.- El establecimiento de salud servicio médico de apoyo es solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente, derivados del ejercicio negligente, imprudente imperito de las actividades de los profesionales, técnicos auxiliares que se desempeñan en este con relación de dependencia. Es exclusivamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto brindado los medios que hubieren evitado que ellos se produjeran, siempre que la disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que se ofrece.
(eleven) Sobre qué se debe entender por hechos dolosos culposos” de los terceros: LEÓN, Leysser L., La responsabilidad civil, líneas fundamentales y nuevas perspectivas”. Segunda edición corregida y aumentada. Jurista editores. Lima, 2007. Pág. 658: No hay dolo culpa ‘obligativos’ de un tercero que sean posibles frente al acreedor, porque aquel, el ejecutor materia de la prestación, no está vinculado con este”.
Por eso, es lógico aplicar los criterios subjetivos de imputación de responsabilidad en el régimen de la responsabilidad extracontractual cuando el acreedor solicite un resarcimiento al ejecutor de la prestación quien es un tercero respecto del contrato.
(12) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Negocio jurídico, contrato y responsabilidad civil”. Compilación y presentación de Rómulo Morales Hervias. Editora Jurídica Grijley. Lima, 2006. Pág. 438.
(thirteen) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil”. Cuarta edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2006. Pág. 658.
(14) Artículo 1981.- Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria.
El antecedente de la norma peruana es el artículo 2049 del Código Civil italiano. Responsabilidad de los patrones y comitentes.- Los patrones y comitentes son responsables de los daños causados por el hecho ilícito de sus domésticos y encargados en el ejercicio de las actividades han sido delegadas a estos.
(15) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La responsabilidad objetiva de la estructura sanitaria”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Nº ninety five. Agosto. Gaceta Jurídica. Lima, 2006. Pág. 26.
(sixteen)CELOTTO, Alfonso. Coerenza dell´ordinamento e soluzione delle antinomie nell´applicazione giurisprudenziale”. En: MODUGNO, Franco. Appunti pe una teoria generale del diritto. La teoria del diritto oggettivo”. 3ª edición, con la contribución de Alfonso Celotto, Rosalia D´Alessio y Marco Ruotolo. Giappichelli. Turín, 2000. Págs. 201-202.
(17) FACCI, Giovanni. Ob. cit. Pág. 199.
(18) DONATI, Alberto. Consenso informato e responsabilità da prestazione medica”. En: Rassegna di Diritto Civile. Nº 1, Edizioni Scientifiche Italiane. Nápoles, 2000. Pág. 42.
(19) DE TRAZEGNIES, Fernando. La responsabilidad extracontractual”. Biblioteca para leer el Código Civil, Vol. IV, Tomo I. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988. Pág. 476.
(20) Una interpretación del artículo 1981. MORALES HERVIAS, Rómulo. Persona jurídica como tercero civilmente responsable, Una infeliz feliz vinculación entre el Derecho Civil y el Derecho Penal”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Nº 89. Marzo. Año 11. Gaceta Jurídica. Lima, 2006. Págs. 65-seventy one.
(21) MESSINETTI, Davide. I nuovi danni. Modernità, complessità della prassi, e pluralismo della nozione giuridica di danno”. En: Rivista Critica del Diritto Privato. Año XXIV-4. Diciembre, 2006. Pág. 549.
(22) Casación Nº 458-2005-Lima del 24 de enero de 2006 por la colocación de una vía central en la vena yugular izquierda ejecutada de forma arbitraria y con un catéter infectado y mal insertado que ocasionó la perforación de la vena yugular que derivó a su vez en un derrame pleural bilateral que puso en riesgo la vida y la salud del damnificado.
(23) VENTURELLI, Alberto. La responsabilità per contagio da sangue infetto”. En: La responsabilità civile. Anno IV. Agosto-Settembre. Utet Giuridica. Turín, 2007. Págs. 749-752.
(24) GRECO, Fernando. La responsabilità del Ministero della Salute per emotrasfusione infette”. En: Responsabilità civile e previdenza. Rivista mensile di dottrina, giurisprudenza e legislazione, LXXII. Giugno. Nº 6. Giuffrè Editore. Milán, 2007. Págs. 1379-1380.
(25) GRECO, Fernando. Ob. cit. Pág. 1385.
(26) La norma aplicable es el artículo 2050 del Código Civil italiano.
Responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas.- Todo aquel que causa daño a otro en el desenvolvimiento de una actividad peligrosa, por la naturaleza de la misma de los medios empleados, está obligado al resarcimiento, a menos que pruebe que adoptó todas las medidas idóneas para evitar el daño. En el Perú: Artículo 1970.- Aquel que mediante un bien riesgoso peligroso, por el ejercicio de una actividad riesgosa peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo.
(27) VENTURELLI, Alberto. Ob. cit. Págs. 748-749.
(28) FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón y LEÓN, Leysser L. Comentario subartículo 1970. En El Código Civil comentado por los a hundred mejores especialistas”. Gaceta Jurídica, Lima, 2005. Pág. 126. Id. La reedificación conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva” En: Derecho. Año MMV, Nº fifty eight. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2006. Pág. seventy two.
(29) Una reciente jurisprudencia los aplicó incorrectamente:
Casación Nº 4299-2006-Arequipa de 24 de abril de 2007, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de setiembre de 2007.
Se imputó responsabilidad conforme al artículo 1970 del Código Civil al Instituto Superior Pedro P. Díaz por una volcadura de un vehículo que ocasionó lesiones graves al damnificado demandante por el solo hecho de autorizar un viaje de prácticas del curso de la Especialidad Agropecuaria – Formación Magisterial hacia el Centro de Frutales Experimentales del Valle del Urubamba, Cusco. Increíblemente se dice que tal autorización generó un riesgo respecto de todos los estudiantes del grupo de estudio (considerando sétimo).
(30) SCOGNAMIGLIO, Claudio. Il danno al patrimonio tra contratto e torto”. En: Responsabilità civile e previdenza. Rivista mensile di dottrina, giurisprudenza e legislazione, LXXII, Giugno, Nº 6, Giuffrè Editore, Milán, 2007. Pág. 1260. Nuestra posición ha sido desarrollada en: MORALES HERVIAS, Rómulo. Estudios sobre teoría common del contrato”. Editora Jurídica Grijley. Lima, 2006. Págs. 617-669.
(31) CATTANEO, Giovanni. La responsabilità del professionista”. farmacia online Giuffrè, Milán, 1958. Págs. 345-346.
(32) CARNEIRO DA FRADA, Manuel António de Castro Portugal. Teoria da confianza e responsabilidade civil”. Almedina. Coimbra, 2001. Pág. 766.
(33) CASTRONOVO, Carlo. La nuova responsabilità”. Segunda edición. Giuffrè Editore. Milán, 1997. Págs. 224-225. En igual sentido, RONCHI, Matteo. La responsabilità civile della struttura e del medico per le infezioni nosocomiali” – I Parte. En: Responsabilità Civile e Previdenza. Rivista mensile di dottrina e giurisprudenza e legislazione, LXXII. Julio/agosto. Nº 7/eight. Giuffrè Editore. Milán, 2007. Pág. 1533.
(34) La Casación Nº 549-2005-Lima del 14 de noviembre de 2005 aplicó infelizmente el artículo 1981 para imputar responsabilidad a la clínica y a los médicos.
Fuente: Diálogo con la jurisprudencia, Nº 95, Agosto, Gaceta Jurídica, Lima, 2006
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Por: Dr. Juan ESPINOZA ESPINOZA
En los casos de responsabilidad médica, se tiene que aplicar la Ley General de Salud y el artículo forty eight es claro: solo habrá responsabilidad solidaria si el médico tiene relación de dependencia con la estructura sanitaria. Cosa que quedó acreditada, no obstante las afirmaciones de los demandados y la miopía de los vocales supremos al no querer ver la factura ni el depósito a la cuenta de la clínica que obraban en el expediente”.
COMENTARIO
Un sector de la doctrina nacional, a propósito de la responsabilidad civil médica, sostiene que si el galeno presta sus servicios dentro de una estructura sanitaria, se configura el supuesto de hecho de responsabilidad civil contractual indirecta del establecimiento asistencial por los hechos dolosos culposos de los terceros, es decir, los médicos y el personal especializado de los cuales se vale el deudor, esto es, el establecimiento asistencial, para ejecutar la obligación”(1), el cual se encuentra regulado en el artículo 1325 C.C.(2). Esta doctrina afirma, que no se puede establecer una relación de dependencia entre el médico y la estructura sanitaria por cuanto existe unanimidad en la doctrina en el sentido que los profesionales médicos no se encuentran subordinados dado su altísimo nivel de preparación intelectual y profesional”(three). Sin embargo, para el caso de profesionales dependientes, el artículo forty eight de la Ley General de Salud, Nº 26842, del 15/07/97, establece que:
El establecimiento de salud servicio médico de apoyo es solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente, derivados del ejercicio negligente, imprudente imperito de las actividades de los profesionales, técnicos auxiliares que se desempeñan en este con relación de dependencia.
Es exclusivamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto brindado los medios que hubieren evitado que ellos se produjeran, siempre que la disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que se ofrece”.
La responsabilidad objetiva de la estructura sanitaria es por el hecho de cualquier profesional médico (incluidos técnicos auxiliares) dependiente. Así, el Juez Provisional del Sexto Juzgado Civil de Lima, con resolución Nº 11, del 21/12/ninety five, impuso una indemnización a un clínica cuya técnica en enfermería colocó inadecuadamente una bolsa de agua caliente a una paciente, provocándole quemaduras en ambas piernas. La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con sentencia del 28/06/ninety six, confirmó esta decisión, disminuyendo el monto.
A pesar de lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley Normal de Salud, los operadores jurídicos prefieren seguir invocando el Código Civil. Así, por una mala praxis en una nefrectomía izquierda, el Primer Juzgado Civil de Piura, con resolución Nº forty nine, del 27/06/00, deciden que:
En virtud del numeral 1981 del Código Civil, aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo en cumplimiento del servicio respectivo; en el caso de autos el autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria, advirtiéndose que los médicos codemandados son trabajadores de IPSS, se encuentran bajo sus órdenes y realizaron la intervención quirúrgica en el ejercicio de su cargo, por lo que el IPSS debe responder por el daño causado por los médicos; en consecuencia los doctores Juvenal Sócola Rojas y Luis Franco Moreno, así como el IPSS son responsables solidariamente por el daño ocasionado al demandante, conforme lo establece el numeral 1983 del mismo texto normativo”.
Debido a la mala praxis de una prostatectomía transvesical realizada el thirteen/07/ninety three, en un paciente fumador y que padecía de prostatitis crónica que generó una fístula, así como dos intervenciones adicionales que originaron una colostomía (desviación del colon con salida al stomach) y una cistostomía (desviación de uretra con salida al stomach) -situación que se prolongó durante algunos meses- se interpuso una demanda solidaria al médico tratante, al médico asistente, al médico que practicó la colostomía y a la clínica, el 07/04/94. Los artículos que invocó fueron de responsabilidad extracontractual (1969, 1978, 1981, 1983 y 1985 C.C.). El demandante, no obstante se encontraba dentro de una relación contractual, expresamente en su demanda declaró que estaba ejercitando su derecho de opción. Ello solo fue cuestionado por un solo de los demandados.
El Vigésimo Octavo Juzgado Civil de Lima, con resolución 135, del 31/05/01) la declaró infundada atendiendo a que:La valoración conjunta de los medios probatorios de conformidad con lo prescrito por el artículo 197 del Código Procesal Civil, permiten causar convicción en la juzgadora de la inexistencia de algún indicativo concreto, actual y convincente, merced a la cual se logre convencimiento de haberse incurrido en negligencia médica, por el contrario, las pruebas aportadas en autos, esencialmente las pericias médicas, la literatura médica y la evolución de la intervención quirúrgica que ciertamente no han tenido otras repercusiones extrañas a la casuística médica, por lo que en atención a los hechos descritos y a la luz de la previsión contenida en el artículo 281 del Código Adjetivo, se concluye que los hechos de la demanda no conllevan al resarcimiento pretendido, máxime que las complicaciones surgidas con posterioridad a la primera operación, escapan al dominio de los galenos, teniéndose en cuenta que las afirmaciones vertidas en la demanda surgen evidentemente, frente a prueba en contrario, de un padecimiento físico en el proceso publish operatorio que por la gravedad que revestía la misma, no necesariamente importan son efectos de una negligencia en el actuar médico, por lo que siendo así, la demanda incoada deviene infundada al no configurarse los presupuestos que contiene el artículo 132l del Código Civil, ni elemento de culpa inexcusable dolo por parte de los demandados (…)” (el resaltado es mio).
La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, como no podía ser de otra manera, con resolución del 31/01/02, declaró nula la sentencia de la instancia inferior y ordenó que se dictara una nueva por cuanto no se analizaron todos los medios probatorios. Así:
Al presentar sangrado rectal el paciente no fue advertido inicialmente de la existencia de una fístula, como es de verse de la autorización que se le solicita para la segunda intervención quirúrgica y que según opinión unánime de los peritos la probable causa de dicha lesión ha sido el hecho de tener el actor debilitada la zona debido a la primera operación prostática a que fuera sometido en la Clínica Anglo Americana, por lo que el punto en controversia se scale back aún más a establecer si correspondía no a los médicos demandados y a la Clínica Ricardo Palma, de quien nada se expresa en la apelada, prever dicha posibilidad antes de someter al paciente a la intervención quirúrgica, toda vez que disponían de información al respecto; siendo ello así y habiéndose expedido sentencia sin que el a quo hubiere efectuado la compulsa de los citados medios probatorios en la forma que señala el artículo ciento noventisiete del Código Procesal Civil, la misma deviene en nula por imperio del artículo ciento veintidós, inciso tercero del Código Procesal Civil acotado y el artículo ciento setentiuno del mismo Cuerpo authorized citado, al no cumplir el acto procesal del Juez la finalidad prevista en el ordenamiento jurídico procesal”.
El Vigésimo Octavo Juzgado Civil, con Resolución Nº 149, del 25/07/03 ordenó a los médicos responsables el pago solidario de S/. eighty,000.00, afirmando que: Antes de la operación, corresponde como deber esencial del médico realizar los distintos exámenes que prevee la ciencia médica para obtener un diagnóstico de los males que aquejan al paciente para adoptar el tratamiento adecuado. En el presente caso, el médico tratante y el asistente omitieron este deber, ya que no consta en la historia clínica que corre de fs, 263 a fs. 284, de fs. 330 a fs. 441, y de fs. 992 a fs. 1105, los exámenes necesarios para diagnosticar el granuloma, la tumuración rectal, la fibrocis, el debilitamiento de tejidos la fístula. El perito, Dr. Zacarías Vilca Villapolo, en su informe de fs. 1394 a fs. 1398 define la fístula como un trayecto patológico consecutivo, generalmente a un proceso de ulceración, que comunica de ordinario una superficie cutánea mucuosa, con un órgano hueco interno, por donde sale liquido desviándose de su camino ordinario. Según el tratado Campbell’ s Urology cuyas copias corren de fs. 1642 a fs. 1657, las fístulas enterovesicales no son desconocidas, se presentan en una de cada 3000 intervenciones quirúrgicas y son detectables clínicamente, tanto radiológica como endoscópicamente; a pesar de que ninguno de los exámenes por sí solo es exacto, una combinación de procedimientos permite el diagnóstico de las fístulas enterovesicales, su origen, así como su causa subyacente en la mayoría de los casos. También puede usarse el urograma intravenoso, los cistogramas, sin embargo la citoscopía es mucho más exacta, Es de suma importancia identificar con exactitud el lugar de fístula tanto en la vejiga como en el intestino, así como diagnosticar la causa subyacente, para de ese modo prepararse adecuadamente para la operación y planear la naturaleza, lugar y extensión de la resección. Conforme al escrito de contestación de la demanda de fs. 37, los demandados Oscar Gavilano y Luis Lavander manifiestan que tenían conocimiento de las anteriores operaciones del paciente quien padecía de prostatítis crónica y que mediante los exámenes auxiliares comprobaron el estado del crecimiento de la próstata y la obstrucción urinaria, lo que significa que no realizaron ningún otro examen para diagnosticar la fístula. Por lo tanto, está demostrado que el médico tratante y el médico asistente actuaron de manera culpable e inexcusable, es decir, sin la debida prudencia, en el diagnóstico de la enfermedad, ya que de haber actuado conforme a las reglas ordinarias y esenciales de la ciencia médica, no hubieran ocurrido los daños irrogados al demandante” (el resaltado es mío).
El fundamento authorized con el cual el juez responsabiliza a los demandados es el artículo 1762 C.C, así: Ha quedado demostrada la relación causal de la conducta asumida por los demandados y los daños irrogados al demandante. Los demandados asumieron la obligación de prestar sus servicios profesionales, a fin de que mediante la ciencia médica den solución y curen al paciente de su afectación prostática; por lo tanto su deber era actuar con diligencia, conducirse bajo las reglas de la razón y la prudencia, porque estaba comprometido su servicio aunque no alcanzara el resultado del mismo; en el presente caso, los demandados no han cumplido con estos deberes elementales, por lo que deben responder conforme al artículo 1762 C.C. ya que ha quedado demostrada la culpa inexcusable” (el resaltado es mío).
Con respecto al médico que practicó la colostomía, se decidió que: No ha intervenido en el diagnóstico ni en la primera operación, en los cuales se ha producido la conducta negligente e inexcusable; ha intervenido en las operaciones para suturar la fístula y practicar la colostomía de manera que no le alcanza responsabilidad”. Dado que (los demandados afirmaron que) no había relación de dependencia entre la clínica y los médicos responsables, se declaró infundada la pretensión resarcitoria contra aquella. La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución del 29/04/04, reformó la sentencia de primera instancia, extendiendo la responsabilidad solidaria a la clínica; pero reduciendo el monto a S/. 59,320.00 (de los cuales S/. 19, 320.00 son por daño emergente y S/. 40,000.00 por daño ethical)(four). Califica el caso como uno de responsabilidad contractual, afirmando que:En cuanto a que el juez no ha establecido qué tipo de responsabilidad es la que reclama el demandante, y además aplica, tanto la normatividad relativa a la responsabilidad contractual como a la extracontractual, cuando estas dos son excluyentes, cabe precisar que el caso de autos se trata de una responsabilidad de tipo contractual, en virtud del contrato de locación de servicios, que se desprende de la factura de la Clínica Ricardo Palma por quince mil quinientos ochenta y uno nuevos soles con diecisiete céntimos de sol, y recibo de depósito a cuenta de servicios por mil setecientos treintiún nuevos soles con veinticuatro céntimos de sol, que se adjuntan como anexo 1-P del escrito de demanda, y que corren de fojas diecisiete a dieciocho, por lo cual sería pertinente la aplicación de las normas relativas a esta institución” (el resaltado es mío).
Frente a la argumentación que la clínica no sería responsable por cuanto no hay relación de dependencia con los médicos responsables se argumenta que: La Clínica no repara en que la responsabilidad de los establecimientos de salud emerge automáticamente en tanto el médico que produzca el daño pertenezca al Plantel de la Institución, aunque no se pueda afirmar que se produzca estrictamente un desempeño de sus funciones en relación de dependencia, sustentándose su responsabilidad en la obligación de seguridad garantía” a cargo de las Instituciones de Salud, que se encuadra con lo dispuesto en el artículo 1325 del Código Civil, que contempla la responsabilidad en obligaciones de tercero, disponiendo que el deudor -en este caso la Clínica- que para ejecutar la obligación se vale de terceros -los médicos-, responde de los hechos dolosos culposos de estos, salvo pacto en contrario”.
En verdad, aunque los demandados hayan afirmado que no existía relación de dependencia, el hecho que el paciente haya pagado directamente a la clínica revela exactamente lo contrario. Curiosa sentencia en la cual se determina la responsabilidad solidaria de la clínica con los galenos, basada en los artículos 1319 (que se refiere a la culpa inexcusable), 1321 (el supuesto básico de responsabilidad por inejecución de las obligaciones), 1330 (carga de la prueba de la culpa inexcusable y del dolo), 1332 (criterio equitativo del juez), 1325 (responsabilidad -particular person no solidaria- del deudor por los daños del tercero del cual se vale) y 1762 C.C. (responsabilidad del profesional por asuntos de especial dificultad), la invocación de este último artículo resulta sumamente cuestionable por cuanto una prostatectomía no es una operación de especial dificultad”. La pregunta surge inmediatamente: ¿cuál es el fundamento legal de la responsabilidad solidaria en esta sentencia? Recordemos que, tal como lo prescribe el artículo 1183 C.C., la solidaridad no se presume, sino que debe estar determinada por ley en el título de la obligación.
El criterio por el cual no cabría aplicar la Ley Normal de Salud en este caso es porque se produjo con fecha anterior a su vigencia y entonces, si -como ha hecho la segunda instancia- se aplicó el artículo 1325 C.C., no se entiende por qué se responsabiliza solidariamente a los médicos (que, en verdad, han actuado como dependientes). Recordemos que este artículo solo responsabiliza al deudor por los hechos del tercero del cual se vale. La argumentación de la denominada obligación de seguridad garantía” resultaría pertinente cuando el daño es ocasionado por un defecto en las instalaciones de la estructura sanitaria. Como advirtiera en otra sede(5), autorizada doctrina sostiene que el fundamento de esta responsabilidad (del principal por los hechos del subordinado la del deudor por los hechos del tercero del cual se vale) se centra en el denominado riesgo de la empresa”, así, es claro que, de las pérdidas de la empresa, forman parte no solo las energías laborales, el materials empleado y el mantenimiento de las máquinas, sino también los daños que el ejercicio de la empresa ocasiona regularmente a los terceros”(6). Esta posición ha sido respaldada también por una autorizada doctrina francesa(7). Otro sector de la doctrina, aun admitiendo que se trata de una responsabilidad objetiva, prefiere utilizar el argumento de la garantía frente al tercero dañado”(eight). Así, se habla de garantizar a los terceros por la acción eventualmente dañosa de las personas que actúan en el interés de otros”(9). No estoy de acuerdo con esta posición: la garantía se funda en una responsabilidad vicaria, ello quiere decir que si el subordinado no es responsable (subjetivo), no habrá responsabilidad (objetiva) del principal. Existen casos en los cuales, aun no acreditándose la responsabilidad del subordinado, responde igualmente el principal. Ello demuestra que el fundamento de esta responsabilidad (objetiva) se da por la actividad misma de la empresa y no por una garantía frente a los actos de los subordinados(10). La responsabilidad del principal no es vicaria ni indirecta: es directa por su propia actividad (empresarial no). En efecto, así no nos encontremos en un supuesto de una actividad empresarial, rige perfectamente el principio del cuius commoda y no se ve la necesidad de recurrir al fundamento de la garantía frente al tercero. En todo caso, la garantía podría ser considerada como una función de este tipo de responsabilidad(11), mas no su fundamento ni, mucho menos una sub-especie de issue de atribución.
No obstante la carga de la prueba del nexo causal le corresponde al paciente, obsérvese que este -como en la mayoría de los casos de responsabilidad médica- se encuentra en una notoria situación de desventaja con respecto al galeno. Por ello, no vería inconveniente alguno en aplicar la causalidad probabilística, por cuanto al profesional médico (dados sus conocimientos) le resulta más fácil demostrar que ejecutó su obligación diligentemente la ruptura del nexo causal.
La clínica interpuso recurso de casación y la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, con resolución del 14/eleven/05 (CAS. Nº 549-2005), decidió no casar la sentencia de vista, atendiendo a que: El recurso propuesto por la Clínica Ricardo Palma se sustenta en la inaplicación del artículo 1183 del Código Civil y el artículo forty eight de la Ley General de Salud, fundamentado en que al contestar la demanda señaló que ninguno de los médicos codemandados tenían una relación de dependencia con ella, afirmación que fuera confirmada por los doctores Oscar Gavilano Gutiérrez y Luis Lavander Villayzán, siendo que ellos ejercen su profesión sin recibir órdenes ni instrucciones de la Clínica; la responsabilidad solidaria que se le atribuye a la Clínica, solo es procedente cuando existe una relación de dependencia y/ subordinación entre el médico y la clínica; la sentencia materia de casación reconoce que no hay esa relación de dependencia en el considerando vigésimo noveno, aun así sanciona a la recurrente. causándole afectación en su prestigio y en su patrimonio. (…) Examinada la denuncia anterior, se advierte que el artículo 1981 del Código Civil regula el supuesto de responsabilidad por daño del subordinado según el cual aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a la responsabilidad solidaria. (…) En tal sentido, conforme se aprecia de la sentencia recurrida la responsabilidad vicaria de la Clínica recurrente está debidamente acreditada por lo que debe acudir solidariamente en el pago del quantum indemnizatorio a favor del demandante, por tal razón, se aprecia que la aplicación de los numerales 1183 del Código Civil y 48 de la Ley Normal de Salud no van a variar en nada el sentido de la decisión” (el resaltado es mío).
Esta decisión revela el profundo desconocimiento que tienen los vocales supremos del principio de especialidad. En los casos de responsabilidad médica, se tiene que aplicar la Ley Common de Salud, y el artículo forty eight es claro: solo habrá responsabilidad solidaria si el médico tiene relación de dependencia con la estructura sanitaria. Cosa que quedó acreditada, no obstante las afirmaciones de los demandados y la miopía de los vocales supremos al no querer ver la factura ni el depósito a la cuenta de la clínica que obraban en el expediente. Como ya lo mencioné, al comentar la sentencia de segunda instancia: dado que el caso (que es de fecha 13/07/ninety three) se presentó antes de la vigencia de la Ley Basic de Salud Nº 26842, del 15/07/97, y la norma vigente en ese entonces, el Código Sanitario, (D.L. Nº 17505, del 18/03/69), no regulaba nada al respecto, no cabría aplicar el artículo forty eight de la Ley Normal de Salud.
La obligación solidaria pasiva es una relación jurídico patrimonial en la cual existe una pluralidad de deudores que deben cumplir una sola obligación frente al acreedor, de tal manera que el cumplimiento de uno libera a los otros. Para autorizada doctrina italiana, la función de la solidaridad pasiva es la garantía del acreedor. Así, el vínculo solidario, precisamente, está dirigido a hacer más segura y fácil la realización del derecho del acreedor. Esta función se pone de relieve tanto en las obligaciones negociales como en aquellas que derivan de un hecho ilícito. Si el ilícito es causado por más personas, la posibilidad del acreedor de dirigirse a uno u otro responsable para el pago de la totalidad hace más segura la satisfacción de su derecho, en cuanto el resarcimiento del daño puede ser integralmente obtenido, aunque no todos los responsables sean solventes: cada codeudor soporta el riesgo de la insolvencia del otro. La solidaridad pasiva evita al acreedor, además, la incomodidad de ejercer una pretensión contra cada deudor por la cuota respectiva”(12). En este mismo sentido, se advierte que el fundamento de la responsabilidad solidaria se basa en una thought de tutela sustancial del dañado: se le debe garantizar un resarcimiento integral. Fin mejor perseguido por un modelo que predique la posibilidad de obtener de cada corresponsable la complete reparación del daño, en vez de un modelo en el cual el objetivo de la plena reparación derive de la suma de cada parte atribuible a cada dañante. Sustancialmente por tres motivos: porque al dañado no se le hace asumir el riesgo del dañante desconocido, sino la individualización de uno más corresponsables; porque tampoco se le hace asumir el riesgo de la insolvencia de uno más y, en fin, porque deberá soportar costos menores en la persecución de la tutela judicial, no siendo obligado a demandar a todos”(13).
Sin embargo, las decisiones estudiadas merecen cuestionamiento: creo que se pudieron señalar motivaciones más persuasivas:
a. El dañado ejercitó (al interponer la demanda), el derecho de opción. Así, el juez -tanto de primera instancia como los vocales- han debido de aplicar la normatividad correspondiente a la responsabilidad extracontractual: concretamente el artículo 1981 C.C., en el cual se responsabiliza solidariamente tanto al principal como a los dependientes. Evidentemente, el momento en el cual el juez define esto es en la fijación de puntos controvertidos. El derecho de opción, si es ejercido por el dañado, no debería ser desconocido por el juez, en atención al principio favor victimae. Este derecho es reconocido por quienes sostenemos que existe una identidad conceptual de fondo en las denominadas responsabilidad contractual y extracontractual. Si bien no existe un fundamento normativo expreso, el derecho de opción está respaldado por un sector de la doctrina, y la jurisprudencia nacional lo reconoce, justamente, en materia de responsabilidad civil médica(14).
b. Si bien la responsabilidad contractual objetiva de la clínica ex artículo 1325 C.C. no excluye aquella extracontractual subjetiva de los galenos, ex artículo 1969 C.C. y al actuar conjuntamente, la responsabilidad de los mismos, sería solidaria, en aplicación del artículo 1983 C.C., ambas son excluyentes: es decir, se responsabiliza solo contractualmente a la clínica por el hecho de los terceros de los cuales se vale, solo extracontractualmente a los galenos ex artículo 1969 y 1983 C.C.
Un hecho que no puede dejar de denunciarse es la escandalosa lentitud con la cual se llevó este proceso: el daño se produjo el 13/07/ninety three, la demanda se interpuso el 07/04/ninety four y la casación es de fecha 14/11/05 ¡Han pasado más de diez años! Ello debido principalmente a la desidia del juez en calificar los escritos que se presentan, así como de evaluar las pruebas ofrecidas por quien no está en la mejor posición para obtenerlas, dada su explicit situación de asimetría frente a los demandados, actitud que es totalmente indiferente al drama que vive, en este caso, el demandante: ni una mente como la de Kafka pudo haber imaginado esto…
NOTAS:
(1) TABOADA CÓRDOVA. La responsabilidad civil por aplicación defectuosa de las técnicas de reproducción humana asistida”. En: Revista Jurídica del Perú, Año XLVII, Nº 13, octubre-diciembre. Trujillo, 1997. Pág. 88.
(2) El cual establece que: El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos culposos de estos, salvo pacto en contrario”.
(three) TABOADA CÓRDOVA. Op. cit.
(four) Se establece que la solidaridad de uno de los galenos (en función de su participación en el daño) solo será hasta S/. 50,000.00.
(5) Permítaseme remitir a mi Derecho de la Responsabilidad Civil”. Tercera edición. Gaceta Jurídica, 2005. Págs. 294-295.
(6) TRIMARCHI. Causalità e danno”. Giuffrè, Milano, 1967, 275. En este mismo sentido, se afirma que quien amplía la esfera de su actividad mediante el recurso a la obra de otros, amplía también el campo de sus beneficios y, por lo tanto, se debe obligar al que toma una iniciativa empresarial a hacer una previsión de las ganancias y de los costos y a insertar entre estos últimos no sólo la mano de obra y las materias primas, sino también los llamados costos sociales. Entre éstos, no se incluye únicamente la destrucción del medio ambiente a causa de la contaminación industrial, (…), sino también los accidentes causados a terceros que de alguna manera establecen contacto con la empresa, por los errores culpa de los colaboradores del empresario” (VISINTINI. En: Tratado de la responsabilidad civil”, traducido por Kemelmajer De Carlucci, con la colaboración de Atienza Navarro, Bossio, Espinoza Espinoza, Longhin Y Woolcott Oyagüe. Tomo 2. Astrea. Buenos Aires, 1999. Págs. 329-330).
(7) Así, se afirma que en algunos países todavía no se es conciente de que algunos riesgos deben ser asumidos por la empresa misma. Ninguna de las explicaciones dadas sobre el fundamento satisfacen, porque hoy ya no hay que mirar al comitente como un individuo sino como el sujeto que representa la unidad económica y, consecuentemente, es quien está obligado a tomar el seguro destinado a proteger a los terceros y a incitar a la empresa a la prevención. Esta concept no está admitida aun en la jurisprudencia, pero está en el subconsciente de muchos jueces” (VINEY. Les obligations. La responsabilité: situations en Traité de droit civil”, dirigido por GHESTIN. Librairie Générale de Droit et Jurisprudence”. París, 1982, Nº 789, citada por KEMELMAJER DE CARLUCCI. Daños causados por los dependientes”. Hammurabi. Buenos Aires, 1992. Pág. 35.
(8) SALVI. La Responsabilità Civile”. Giuffrè. Milano, 1998. Pág. 141. En este mismo sentido, entre nosotros, TABOADA CORBOVA. Elementos de la Responsabilidad Civil”. Grijley. Lima, 2001. Pág. 98.
(9) BUSTAMANTE ALSINA. Teoría General de la Responsabilidad Civil”. Novena edición. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1997. Pág. 386. El autor agrega que el subordinado aparece así a los ojos de los demás actuando como si fuera el principal mismo, la prolongación de su persona su longa manu” (cit.).
(10) Con razón, se afirma que si el empresario es llamado a responder por un daño que está relacionado con la organización del proceso productivo, el hecho que causa el daño no es la conducta del dependiente, sino es el propio proceso productivo: es decir, el ejercicio de la actividad” (FRANZONI. Fatti Illeciti”. Zanichelli-Il Foro Italiano. Bologna-Roma, 1993. Pág. 402).
(eleven) FRANZONI. Op. cit. Pág. 406.
(12) BIANCA. Diritto Civile, 4, L’obbligazione”. Giuffrè, Milano, 1993. Pág. 695.
(13) GNANI. La responsabilità solidale. Artwork. 2055”. En: Il Codice Civile Commentato. Fundado por SCHLESINGER y dirigido por BUSNELLI. Giuffrè, Milano, 2005. Págs.eleven-12.
(14) Permítaseme remitir a mi Derecho de la Responsabilidad Civil”. Tercera edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2005. Págs. 63-sixty six.
Fuente: Diálogo con la jurisprudencia, Nº ninety five, Agosto, Gaceta Jurídica, Lima, 2006
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¿Cómo se adquiere?
Una infección intrahospitalaria se adquiere durante la hospitalización del paciente. Se caracteriza porque se inicia 48 horas después del internamiento. También se identifica porque el paciente no la estuvo incubando al momento de su ingreso al hospital y porque se presenta hasta 30 días después del alta del paciente. Es necesario conocer con exactitud los síntomas que han provocado el ingreso de un paciente a un centro de salud, ya que de lo contrario no podrían interpretarse como infecciones que ocurrieron por un germen dentro del hospital. Estos gérmenes son considerados residentes de la institución en la que se encuentran y son de temer, porque la mayoría de ellos han sido tratados con medicamentos que no han traído buenos resultados al paciente, pero sí a los agentes, ya que sus cepas, por mutación, se han convertido en multirresistentes a diversos productos, haciéndolos más fuertes y difíciles de curar.
¿Quiénes contraen estas infecciones?
Los pacientes con mayor riesgo de contraer estas infecciones son los que tienen el sistema de defensas del cuerpo bastante bajo (inmunodeprimidos) y los que tienen la primera barrera contra los gérmenes (piel) abierta. Según estudios de la Oficina de Epidemiología y Salud Ambiental, el departamento en los hospitales con mayor incidencia de estas infecciones es el de Cuidados Intensivos (UCI), debido a que se encuentran pacientes muy delicados de salud con catéteres. El área de cirugía también es considerada de bastante incidencia para estas infecciones, ya que se trabaja con cortes en la piel.
¿Qué enfermedades producen?
Depende del agente que ingrese al cuerpo humano. Las más comunes son Enterobacter aerogenes, Citrobacter sp., Pseudomona aeruginosa y Staphylococcus aureus. Estas provocarían enfermedades diarreicas, infecciones urinarias, infecciones del torrente sanguíneo, que pueden ser septicemias, infecciones por heridas quirúrgicas (sitio quirúrgico) e infecciones del tracto respiratorio, como neumonías.
¿Cómo evitar estas infecciones?
Por el momento, la única solución es a través de programas de management, políticas y procedimientos, como mantener las barreras mecánicas y tomar medidas como un simple lavado de manos, antes de examinar al paciente, limpiar los ambientes con mayor frecuencia, esterilización y desinfección de instrumentos y educar al personal de trabajo hospitalario. Quizás este artículo invite a reflexionar a algún grupo de personas que aún piensa que se está más seguro en un hospital, cuando el solo hecho de encontrarse en un nosocomio crea la posibilidad de estar expuesto a este tipo de patología.
Fuente: Peru21
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